“商业经营模式”可以构成“商业秘密”吗？
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文章来源：知产力
所谓“商业经营模式”，是指商事经营主体在长期经营活动中形成的、较为固定的合作方式、运营状态、运转程序等，是一个由客户价值、企业资源和能力、盈利方式共同构成的立体模式。那么，商业经营模式可以构成“商业秘密”吗？看一下神州明达小编分享的这篇文章，你应该就明白了。
在“煤层气商业经营模式案”[参见（2015）陕民三终字第00033号]中，法院对此问题做出了回答。该案的核心争议焦点在于：原告主张，其在生产、经营过程中所形成的独特的“煤层气抽采、开发、利用、销售及瓦斯发电”经营模式，属于原告的商业秘密，这一主张是否成立？
对此，一审法院认为，商业经营模式的价值必须在将该模式付诸实践后才可以体现出来，实践行为本身就是一种对外公开的行为，所以对商业经营模式而言，其价值性与不为公众知悉存在一定矛盾，而价值性与不为公众知悉是商业秘密必备的两个特征，所以商业经营模式本身并不具备商业秘密的全部特征，不构成商业秘密。综合上述因素，对原告认为“煤层气抽采、开发、利用、销售及瓦斯发电”经营模式系其商业秘密的主张，一审法院未予支持。对于这个问题，二审法院持同样的观点。
我国2017年修订前和修订后的反不正当竞争法均要求商业秘密“不为公众所知悉”，所谓的“不为公众所知悉”即为商业秘密构成要件中的“秘密性”，而前述案例中涉案商业经营模式正是因为不符合“秘密性”而没有得到法院的认可，因为，“商业经营模式的价值必须在将该模式付诸实践后才可以体现出来，实践行为本身就是一种对外公开的行为”。
事实上，世界上通行的关于商业秘密的核心构成要件之一，就是“不为公众所知悉”。美国在商业秘密的诉讼中较早地确立了判定商业秘密需要考虑的六大因素，其中两个就是“该信息在企业外部的知悉范围”和“该信息被雇员知悉的范围”。日本在1990年修订的《不正当竞争防止法》中指出，商业秘密包括“不为一般公众所知悉的技术信息和经营信息”。我国台湾地区《营业秘密法》规定，商业秘密系指方法、技术、制程、配方、程序设计或者其他可用于生产销售或经营之信息，要求之一就是“非一般涉及该类信息之人所知者”。可以看出，上述关于商业秘密的立法或实践中，均突出了“秘密性”对于商业秘密的构成意义。对“秘密性”的考察一般基于两个因素：第一，商业秘密开发者所耗费的人力和财力；第二，他人正当获取相应商业秘密的难易程度。
如前文所述，由于商业经营模式本质上是企业之间、企业的部门之间、企业与服务对象之间、企业与营销渠道之间的各种交易关系和连结方式，而这些连接方式有很大一部分难免会在营销领域中被公开，因而不具备“秘密性”而无法主张为“商业秘密”。又如，在罗某与某电子有限公司的商业秘密纠纷中，涉案商业模式（手机促销方案）如下：A、顾客可以在使用该款手机打通第一个电话后再付款购机；B、手机购买后88天内如果出现质量问题，最高可获得十万元经济赔偿；C、购买手机9天内可退机、换机，并保修；D、向顾客赠送服务监督卡，等等。
该案中，法院认为，涉案商业模式类似“零风险购机”，但这种模式在市场上早已为公众所知，因此不构成商业秘密。[1]
那么，如果不能主张为商业秘密，还有什么途径可以保护企业的“商业经营模式”呢？笔者认为，可以尝试诉诸专利法。从2017年4月1日起，一些特殊的商业经营模式可以受到专利法保护，但前提是必须包含部分技术特征。2017年修改的《专利审查指南》在第二部分第一章中关于“智力活动的规则和方法”新增了这样一个例示，“涉及商业模式的权利要求，如果既包含商业规则和方法的内容，又包含技术特征，则不应当依据专利法第二十五条排除其获得专利权的可能性”，换言之，认可包含技术特征的商业经营模式可以申请专利并获得授权。因此，对于企业的包含特定“技术特征”的“商业经营模式”，可以尝试申请专利获得专利权并通过专利法获得保护。
注释： [1]参见孔祥俊：《商标与不正当竞争法原理和判例》，法律出版社2009年版，第825-826页。