商业秘密侵权行为的民事责任
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来源：知产力
裁判要旨
一、在侵害商业秘密案件中，如果权利人主张的商业秘密或者被诉侵权行为是否成立处于不确定状态，需要法院深入审理才能做出判断的，法院可以在庭审结束后甚至作出一审判决的同时采取行为保全措施，禁止被诉侵权人实施侵害商业秘密的行为。
二、对于步骤较多的生产方法类技术秘密，在确定损害赔偿数额时，应当考虑被诉侵权人泄露或者使用的该部分生产工序在整个生产流程中的重要性比例，以此确定涉案技术秘密对产品利润的贡献率。
三、侵害他人商业秘密恶意明显，侵权情节及后果严重的，可以适用惩罚性赔偿的规定，在充分弥补权利人损失的同时，依法对恶意侵权行为予以制裁。
基本案情
福建省福抗药业股份有限公司（以下简称福抗公司）为开展维生素E生产项目，向浙江新和成股份有限公司（以下简称新和成公司）员工俞某购买技术信息，俞某遂将其在工作期间接触到的维生素E中间体——橙花叔醇生产技术信息以60万元的价格出售给福抗公司。此后，俞某跳槽至福抗公司担任副总经理，并将其从山东新和成公司私自拷贝的606车间技术资料以及从该公司车间主任梁百安处偷拷的603车间技术资料使用于福抗公司维生素E中间体的研发中。海欣公司成立后，福抗公司的维生素E项目组转移至海欣公司，俞某也跳槽至海欣公司担任副总经理。海欣公司明知俞某和福抗公司的上述违法行为，仍然使用俞某设计的工艺流程图、设备条件图等进行工程设计，并使用涉案技术秘密生产了大量维生素E产品。
新和成公司认为福抗公司、海欣公司、俞某共同侵害其技术秘密，诉请停止侵害，连带赔偿经济损失5000万元和合理开支100万元。
裁判结果
绍兴市中级人民法院认为，新和成公司对涉案商业秘密的载体、具体内容、商业价值和采取的具体保密措施等商业秘密符合法定条件的事实进行了举证，其所主张的维生素E中间体的生产方法、工艺及根据生产方法和工艺而定制的专用设备属于技术秘密。俞某在新和成公司工作期间，接触到了涉案技术秘密，其将该部分秘密出售给福抗公司，属于违反约定，披露、擅自允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为；其从梁百安处偷拷技术秘密的行为，属于以盗窃的不正当手段获取新和成公司商业秘密的行为；其到福抗公司、海欣公司工作以后，又将窃取的涉案技术秘密使用到福抗公司、海欣公司的维生素E中间体的研发和应用之中，属于披露、使用和允许他人使用以盗窃方式所获技术秘密的行为。福抗公司为研制维生素E及其中间体技术，采取让其工作人员擅自接触时为新和成公司员工的俞某，到新和成公司验证俞某技术资料的可行性，并以公司小金库的支出方式购买俞某所掌握的技术，该行为属于以不正当手段获取新和成公司涉案技术秘密的行为。福抗公司将从俞某所购技术应用到公司研发中，在海欣公司成立后，又披露、允许海欣公司使用，属于披露、使用或者允许他人使用以不正当手段获取的权利人的商业秘密之行为。海欣公司明知涉案商业秘密系俞某和福抗公司采取不正当手段获取而来，仍积极使用，并大规模生产，其行为亦属于法律规定的侵权行为。三被告的行为构成侵权，应当承担停止侵害和赔偿损失的民事责任。本案可以按照侵权人因侵权所获得的利益的方法确定补偿性赔偿的数额。根据从海关和税务部门调取的被诉产品销售数额，乘以权利人相应年份的产品毛利率，再乘以涉案技术在整个维生素E生产工序中的泄密比重51%，由此计算出被诉侵权人因侵权所获的营业利润。同时，考虑到三被告侵害他人技术秘密恶意明显，侵权情节及后果严重，故最终适用惩罚性赔偿方式确定损害赔偿数额3500万元及合理费用22万元。此外，一审法院考虑到从海欣公司自批量生产开始到本案判决前夕，一直在持续大规模销售维生素E产品，故在作出一审判决的同时，还采取了行为保全措施，责令海欣公司立即停止使用涉案技术秘密生产维生素E产品的行为。
福抗公司、海欣公司、俞某均不服一审判决，提起上诉。浙江省高级人民法院二审判决：驳回上诉，维持原判。
评析
本案是一起重大的侵害技术秘密纠纷，所涉维生素E中间体的工艺流程和专用设备具有极高的商业价值。诉讼标的额达5100万元，法院最终判决三被告连带赔偿原告3500万元经济损失及22万元合理费用，是迄今为止判赔数额最高的商业秘密案件。本案涉及商业秘密纠纷审理中的多个热点难点问题，囿于篇幅，仅择其中的侵权责任承担问题加以评析。
一、商业秘密停止侵害责任的适用
在侵害商业秘密案件中适用停止侵害的民事责任，除了应当考虑停止侵害的必要性、销毁生产模具的范围等知识产权侵权案件涉及的共性问题外，还应当注意到此类案件的特殊性，考虑以下几个问题。
（一）停止侵害的范围和期限
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十六条规定：“人民法院对于侵犯商业秘密行为判决停止侵害的民事责任时，停止侵害的时间一般持续到该项商业秘密已为公众知悉时为止。依据前款规定判决停止侵害的时间如果明显不合理的，可以在依法保护权利人该项商业秘密竞争优势的情况下，判决侵权人在一定期限或者范围内停止使用该项商业秘密。”据此，商业秘密案件中停止侵害的时间并不是一律持续到该项商业秘密已为公众知悉时为止。为平衡商业秘密权利人和社会公众之间的利益，在特殊情况下，可以判决侵权人在一定期限或者范围内停止使用。比如，一项商业秘密比较简单，本领域的相关人员通过自身努力可以在一定时间内取得的，可以判决侵权人在一定期限内禁止使用；或者此项商业秘密仅在一定范围内具有竞争优势，超出该范围不会损害原告竞争利益的，可以判决侵权人在一定范围内禁止使用。但就本案商业秘密而言，是需要耗费大量人财物力，经过长期研发和生产经验的积累才可能获得的工艺诀窍，不属于上述例外情形，故法院在判项中明确“停止侵害的时间持续到该商业秘密已为公众所知悉时止”。
（二）销毁措施的适用条件
销毁措施是停止侵害民事责任的具体实现方式之一。在商业秘密案件中，原告诉请销毁的对象主要包括文档、光盘等商业秘密载体、使用涉案商业秘密进行生产时所需的专用设备，以及使用涉案商业秘密直接获得的侵权产品。销毁载体和专用设备是制止侵权行为继续发生的必要手段，在侵权成立的前提下应予支持，但对于销毁侵权产品的诉请，法院应持慎重态度。一般而言，在侵害技术秘密案件中，判令被告停止使用以及销毁商业秘密载体和专用设备，已足以制止侵权行为，因此，出于避免造成社会资源浪费的考量，法院可以通过提高损害赔偿数额的方式弥补权利人损失，而不采取销毁侵权产品的民事责任承担方式。
（三）采取行为保全措施的条件和时间
从以往的司法实践来看，侵害商业秘密案件的胜诉率比其他知识产权案件低，尤其是权利人主张的信息是否属于商业秘密往往处于不确定状态，需要法院经过庭审、鉴定、技术咨询等多个环节才能形成倾向性意见。因此，有观点认为，商业秘密案件不具备临时禁令所要求的“存在胜诉可能性”的先决条件，在此类案件中采取临时禁令，可能造成原、被告之间利益的较大失衡。[1]对此，笔者认为，对于是否采取行为保全措施，应当坚持个案审查原则。虽然总体而言，商业秘密案件的胜诉率较低，但并不排除在某些案件中，法院能够较为容易地得出“胜诉可能性较大”的结论。尤其对于诉中行为保全，当事人在立案后、判决生效前均可申请，因此法院即使在收案之初难以判断胜诉可能性，但随着审查的深入，倾向性意见逐渐形成，对行为保全申请也就更容易进行审查判断。在本案中，一审法院就突破了以往在开庭前即采取行为保全的常规做法，在作出一审判决的同时，依当事人申请作出行为保全裁定。一方面，法院在此时已通过审理得出了确切的判断，保全错误的可能性大大降低；另一方面，由于被告之一海欣公司自批量生产开始到一审判决前夕，一直在持续大规模地销售被诉侵权产品，一审判决送达后其行为很可能依然持续，从而导致原告市场份额不断萎缩的后果，故即使一审判决已经做出，采取行为保全措施仍具有必要性。
二、商业秘密损害赔偿数额的认定
侵害商业秘密行为的损害赔偿数额，可以参照侵害专利权的损害赔偿额的方式进行，即可以按照实际损失、侵权获利或者许可使用费的合理倍数计算赔偿数额，如果这三项数额均无法查明的，则可以适用法定赔偿方式。
（一）评估的许可使用费能否作为认定赔偿数额的依据
本案中，权利人为证明损害赔偿数额提交了资产评估公司出具的评估报告，该报告对涉案技术秘密的研发成本和许可使用费损失进行了评估。首先，对于能否以研发成本计算损害赔偿数额的问题，由于涉案技术秘密并未因侵权行为而公开，原告在侵权行为发生后仍然可以通过实施该项技术秘密获得竞争优势，因此不应以整体技术的研发成本计算赔偿数额。其次，根据许可使用费计算知识产权侵权赔偿数额是各国普遍采用的方式之一，主要有两种计算方法：如果涉案当事人或者有类似知识产权的其他权利人已经实际许可他人使用其知识产权的，可以按照已经发生的、可类比的许可费计算赔偿数额；如果相关市场上的权利人均没有许可他人使用的，则按“假定的许可使用费”计算，即假设许可人与被许可人合理地、自愿地努力达成协议，双方在未发生侵权时会达成的许可费数额。我国《专利法》第六十五条关于“参照该专利许可使用费的倍数合理确定”的规定，并未明确“许可使用费”是否包括假定的许可使用费。对此，主流观点持否定态度：虽然此处的许可使用费并非必须是原告在诉讼前就涉案专利与他人达成的许可使用费，但当事人至少应该提交相同行业或技术领域中同类相关专利已经实际发生的许可使用费证据。[2]笔者认为，如果资产评估行业对于许可使用费的评估方法已经形成基本共识，能够论证其评估方法的合理性的，那么根据有资质的机构评估而得的许可使用费确定赔偿数额，未尝不是一种有益的尝试，能够从经济分析的角度反映知识产权的市场价值。但在本案中，鉴于一审法院在审理过程中已经调取到了海欣公司在海关和税务局的确切出口信息和发票信息，因此未采纳评估的许可使用费证据，而是以侵权获利方式计算赔偿数额，事实依据更为充分。
（二）认定赔偿数额时应考虑涉案技术的利润贡献率
在本案中，从海关和税务部门调取的材料能够清楚反映侵权产品的销售数额，并且显示海欣公司所售产品几乎全部为维生素E产品。鉴于海欣公司不愿意提交其营业利润率，故法院将相关鉴定报告显示的权利人（上市公司）相应年份的产品毛利率视为侵权产品的营业利润率。此外，本案技术秘密仅涉及维生素E生产流程中的部分环节，使用该技术秘密产出的是维生素E中间体，而非维生素E成品，因此法院还着重考虑了涉案技术秘密在维生素E制备过程中的利润贡献率。但是，由于维生素E生产工序是一套完整的生产体系，无法用数字准确衡量各工艺步骤在整套工艺中的重要性，只能通过工艺步骤数的占比大致体现涉案技术秘密在维生素E制备过程中的利润贡献率。法院最终按照工艺步骤数占比确定涉案技术秘密的利润贡献率为51%，由此计算出被告因侵权所获的营业利润，未去掉发票负数部分为25824410元，去掉发票负数部分为15461865元。（被告的发票有部分为负数，但被告无法对该部分予以合理说明。）
（三）惩罚性赔偿在商业秘密案件中的适用
在知识产权领域，《商标法》明确规定了惩罚性赔偿制度，《著作权法（修订草案送审稿）》和《专利法修正案（草案）》也都拟定了惩罚性赔偿条款。在商业秘密案件中适用惩罚性赔偿确实在一定程度上突破了现行法的规定。但是，本案被告系故意侵权、制造销售规模大、销售地域范围广、持续时间长、使用的技术涉及新和成公司的核心技术秘密且与涉案秘点相同，并且存在不诚信诉讼、拖延诉讼的行为。综合上述因素，法院认为，仅将被告获利作为损害赔偿数额远不足以震慑此等恶意侵权行为，故应在本案中类推适用《商标法》关于惩罚性赔偿的规定，最终在侵权获利数额的基础上提高赔偿数额至3500万元，在充分弥补权利人损失的同时，依法对恶意侵权行为予以了制裁。
[1]孔祥俊主编：《商业秘密司法保护实务》，中国法制出版社2012年版，第193页。
[2]孔祥俊主编：《最高人民法院知识产权司法解释理解与适用》，中国法制出版社2012年版，第37页。