商业秘密纠纷案件中如何合理确定权利人实际损
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文章来源：《法庭》杂志
北京神州明达 小编给大家分享一篇关于商业秘密纠纷案件中如何合理确定权利人实际损失，让大家更好的了解商业秘密纠案件。
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珠海欧比特控制工程股份有限公司诉珠海矽微电子科技有限公司等侵害商业秘密纠纷案
要点提示：以权利人的实际损失作为确定损害赔偿数额的依据时，应当考虑涉案技术或者专利对产品的整体利润的价值贡献，首先应由权利人对此进行初步举证，若侵权人就此提出抗辩，亦应提交证据证明其主张。关于以相关产品的毛利润还是营业利润作为合理利润来计算更能充分反映权利人的实际损失的问题，应当综合全案，考虑权利人和侵权人的实际情况、侵权行为的性质、侵权行为所造成的后果等因素，权衡毛利润和营业利润何者作为计算依据更为合理。
案例索引：
一审：珠海市中级人民法院(2013)珠中法知民初字第848号。
二审：广东省高级人民法院(2016)粤民终770号。
一、案情
上诉人(原审被告)：珠海矽微电子科技有限公司(以下简称“矽微公司”)、房树磊。
被上诉人(原审原告)：珠海欧比特控制工程股份有限公司(以下简称“欧比特公司”)。
原审被告：付永利。
被告房树磊曾为原告欧比特公司的员工，于2001年2月入职欧比特公司，同年双方签订保密协议。2003年4月，欧比特公司着手研发1553B IP核技术，1553B控制器由三个功能模块组成：总线控制器(BC)、远程终端(RT)、总线监视(BM)。房树磊作为该公司技术负责人，负责研发此技术。2005年10月，房树磊在欧比特公司BM模块尚未完成的情况下(BC、RT等模块已研发完成)，提出辞职申请，离职获批准后入职其妻子(即被告付永利)任法定代表人的被告矽微公司工作。由于1553B IP核技术一直由房树磊负责研发，2005年12月1日，欧比特公司与房树磊签订《技术委托开发合同》，约定由欧比特公司出资5万元，房树磊继续负责BM模块的研发，同时约定技术成果归欧比特公司所有，房树磊负有保密义务。2006年4月11日，房树磊交付了BM模块及相关技术成果。至此，欧比特公司1553B IP核整套技术已研发完成。
2009年开始，房树磊违反约定，披露、使用和允许他人使用其掌握的欧比特公司1553B IP核技术，以矽微公司的名义，先后生产、销售1553B系列测试仪。欧比特公司向公安机关报案，公安机关委托鉴定机构对欧比特公司的1553B IP核技术“非公知性”以及被诉1553B IP核技术与欧比特公司的1553B IP核技术“同一性”进行鉴定，委托审计机构对欧比特公司2009年至2013年3月止生产销售OBT1553B-CTS-P型、OBT1553B-CTS-P型两种产品平均单位毛利及毛利率进行审计。经鉴定，欧比特公司的1553B IP核技术属于不为公众所知悉的技术信息;1553B IP核在1553B总线电缆测试系统中是不可或缺的重要核心技术信息;矽微公司与欧比特公司源代码文件中存在相当部分相同和实质相同代码段，这些程序代码是双方主要模块功能实现的重要组成部分。经过侦查以及起诉，珠海市香洲区人民法院作出刑事一审判决，判决房树磊、矽微公司构成侵犯商业秘密罪，珠海市中级人民法院作出刑事二审裁定维持该判决。上述刑事判决和裁定认定在2010年至2012年期间，矽微公司共生产、销售相关产品11个，根据审计报告确定的欧比特公司的相关产品毛利和毛利率，认定因房树磊和矽微公司侵害欧比特公司1553B IP核技术的行为，给欧比特公司造成了经济损失2568539.14元。
为此，欧比特公司向法院提起民事诉讼，请求判令房树磊、矽微公司、付永利停止侵权，并赔偿经济损失5326673.82元以及合理维权费用345600元等。
二、裁判
珠海市中级人民法院一审认为，欧比特公司的1553B IP核技术不为公众所知悉，具有实用性，能为欧比特公司带来经济利益，且欧比特公司对1553B总线控制器IP核技术采取了保密措施，该技术属于欧比特公司的商业秘密。房树磊利用其掌握的欧比特公司的1553B IP核技术，违反约定，披露、使用和允许他人使用该技术，以矽微公司的名义生产、销售1553B系列测试仪。房树磊和矽微公司共同侵害了欧比特公司的商业秘密。根据审计机构审计的欧比特公司2010年至2012年生产、销售相关产品的毛利和毛利率，结合本案中另查明的矽微公司在2009年至2013年3月止生产、销售1553B IP核测试设备的情况，加上本案纠纷所涉刑事一、二审中认定的欧比特公司因侵权所受到的经济损失部分以及欧比特公司的诉请，判决房树磊、矽微公司连带赔偿欧比特公司经济损失5326673.82元及合理维权费用151600元。
宣判后，房树磊、矽微公司不服，提起上诉。
广东省高级人民法院二审认为，房树磊、矽微公司上诉对提交司法鉴定的检材和鉴定方法提出质疑，对此刑事一审、二审已作回应，该检材合法且鉴定方法并无错误。经鉴定，欧比特公司的1553B IP核技术具有非公知性和实用性，能为欧比特公司带来经济利益，且欧比特公司对该技术采取了保密措施，因此该技术属于欧比特公司的商业秘密。矽微公司的1553B IP核技术与欧比特公司的1553B IP核技术实质相同，且房树磊系矽微公司的法定代表人，完全有条件将其接触并掌握的欧比特公司1553B IP核技术信息交付矽微公司使用，而矽微公司亦无法证明其通过合法手段获得1553B IP核技术，据此认定房树磊、矽微公司共同侵害了欧比特公司的商业秘密，依法应当承担停止侵权，并连带赔偿欧比特公司经济损失的民事责任。关于赔偿数额，欧比特公司主张以其实际损失作为侵权损害赔偿的数额。依照相关法律和司法解释，欧比特公司因侵权所受到的损失为矽微公司利用1553B IP核技术生产、销售产品的总数乘以欧比特公司相关产品的合理利润所得之积。根据举证责任分配原则，欧比特公司已经初步举证证明涉案的1553B IP核技术是相关产品中不可或缺的核心技术，而房树磊、矽微公司主张1553B IP核技术在相关产品中对实现整体利润的价值贡献极低，但不能提供证据予以证明。而且，该技术非相关产品的零部件，不能以单独销售的芯片价格为依据，应以1553B测试设备的整体价值来计算赔偿数额。同时，综合各种因素，应以欧比特公司相关产品的毛利润作为合理利润更为合理。二审法院根据查明的侵权产品数量，纠正一审法院具体计算中的错误，最终确定欧比特公司因侵权所受到的经济损失为5111231.4元。
三、评析
本案属于侵害商业秘密纠纷，其特殊之处在于，权利人在民事起诉前已经向公安机关报案，被诉侵权人房树磊和矽微公司已经在本案纠纷所涉刑事案件中被认定构成侵犯商业秘密罪。双方争议的焦点在于被诉侵权行为是否构成侵害商业秘密和损害赔偿数额的认定。关于其中的损害赔偿数额的认定，重点评析如下：
(一)如何确定赔偿数额的计算方式
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第一款规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”据此，我国法律规定了专利侵权损害赔偿的四种计算方式，即权利人的实际损失、侵权人的侵权获利、专利许可使用费的合理倍数以及法院酌定赔偿。以上四种计算方式有先后次序之分，只有当采用前一种计算方式无法确定具体赔偿数额时，才适用后一种计算方式来确定赔偿数额。
本案中，欧比特公司主张以其实际损失计算赔偿数额。关于权利人的实际损失如何计算的问题，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条第一款规定：“专利法第六十五条规定的权利人因被侵权所受到的实际损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的实际损失。”据此可以确定本案损害赔偿数额的计算方式为欧比特公司因侵权所造成的相关产品销售数量减少的总数乘以欧比特公司相关产品的合理利润。欧比特公司因侵权所造成的相关产品销售量减少的总数无法查清，而矽微公司利用欧比特公司的1553B IP核技术生产、销售的相关产品的数量可以确定，故矽微公司生产、销售的产品数量可以作为欧比特公司因侵权导致销售量减少的总数。因此，欧比特公司因侵权所受到的损失为矽微公司利用1553B IP核技术生产、销售产品的总数乘以欧比特公司相关产品的合理利润所得之积。
(二)如何确定被诉侵权产品或技术对实现成品整体利润的价值贡献
虽然《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十六条第一款仅规定了“侵权人因侵权所获得的利益”这种计算方式之下，因其他权利所产生的利益，应当合理扣除。但结合我国专利法第六十五条的规定，明确了无论是计算“权利人因被侵权所受到的实际损失”，还是计算“侵权人因侵权所获得的利益”，赔偿数额的范围均应当限于“因侵权”。因此，在确定赔偿数额的计算方式后，具体计算时为了更客观全面地反映权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益，还应考虑其与侵权行为之间的因果关系。这就意味着在司法实践中，不可避免地要考虑被诉侵权产品或者技术在实现成品整体利润的价值贡献问题，这也逐渐成为知识产权损害赔偿理论研究和司法裁判的共识。
关于涉案1553B IP核技术在欧比特公司生产的1553B测试设备中对整体利润的价值贡献这一事实问题，法官可以综合双方举证能力和案件具体情况合理分配举证责任，引导双方从市场角度积极举证，从而尽可能达成客观、合理的分摊比例。具体步骤是：(1)原告对损害赔偿数额负有初步举证责任，若主张以产品整体市场价值计算赔偿数额，应针对“被侵害部分是产品市场需求基础”提供初步证据;(2)被告若抗辩不能以产品整体市场价值计算，则不能仅是单纯的辩解，应提供相应的反驳证据证明：被侵害部分与产品其他部分在销售上是可分的，或者还有除涉案知识产权以外的其他重要因素影响产品的市场需求;(3)原告还可针对被告主张的贡献比例和举证情况提出进一步证据，要求按照更高的贡献比例计算赔偿数额。本案中，欧比特公司向法院提交了粤知司鉴所[2013]鉴字第17号鉴定意见书，证明涉案的1553B IP核技术是相关产品中不可或缺的核心技术，对产品整体利润的价值贡献起到关键作用，因此应以相关产品的整体利润来计算赔偿数额。房树磊、矽微公司则主张1553B IP核技术在相关产品中对实现整体利润的价值贡献极低，但不能提供证据证明1553B IP核技术对于1553B总线电缆测试系统的技术贡献比例。在欧比特公司提供鉴定意见书完成其举证证明责任时，房树磊、矽微公司仅仅依据相关产品上软件部分的价格来推算并否认涉案技术对成品利润的价值贡献，该主张显然缺乏事实和法律依据，应承担举证不能的法律后果。因此，应以欧比特公司生产、销售的1553B测试设备的整体价值来计算赔偿数额。
(三)如何确定相关产品的合理利润
房树磊、矽微公司上诉主张根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条第二款的规定，应以“营业利润”作为合理利润来计算赔偿数额。欧比特公司则主张应以“毛利润”作为合理利润来计算才能合理反映其实际损失。关于以毛利润还是以营业利润作为合理利润更能充分反映权利人的实际损失的问题，司法实践中颇有争议，但较多的做法是直接以毛利润作为合理利润来计算。
上述司法解释第二十条第二款规定：“专利法第六十五条规定的侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。”该规定针对的是依据侵权获利确定赔偿数额的情形，本案并不适用。在依据实际损失确定赔偿数额的情形，法律和司法解释对合理利润应当如何确定并无明确规定。对此笔者认为，案件审理中一律以毛利润或者营业利润作为合理利润的做法均欠妥，应当结合全案具体情况进行分析。
首先，根据会计财务知识，营业利润与毛利润相比，其差别主要在于计算时是否扣除财务费用、管理费用和营业费用这三大费用。本案中欧比特公司是一家上市公司，而矽微公司是一家有限责任公司，两者在公司规模、管理人员和销售人员的规模、非经营性固定资产的规模、融资规模以及费用结构等方面存在很大差异，所受到的监管和规范要求也不同，故矽微公司在财务费用、管理费用和营业费用方面的支出与欧比特公司在三大费用上的支出相比，显然存在差距。如果还要扣除欧比特公司正常经营中分摊到1553B测试设备上的三大费用部分，对于受害方欧比特公司而言是不合理的。
其次，根据本案中查明的事实，房树磊在尚未从欧比特公司离职之时，其妻子付永利就成立了与欧比特公司经营范围相同的矽微公司，房树磊从欧比特公司离职后随即入职矽微公司并担任法定代表人。从2009年开始矽微公司就以自身名义生产和销售侵犯了欧比特公司商业秘密的1553B系列测试设备，可见矽微公司侵权恶意明显，故本案以欧比特公司的毛利润计算赔偿数额，既不违反相关法律规定，亦不存在不合理之处。
此外，对商业秘密的保护，既应包括对权利人经济利益的保护，亦应包括对由商业秘密形成的竞争优势的合理保护，具体量化到对权利人经济利益的保护时，不应机械局限于权利人已经损失的经济利益，还应考虑到权利人商业秘密被侵害时，其竞争优势有所减损，客户资源可能被侵权人低价抢占，不得不采取降低售价以促成交易，并因此可能增加其他成本。在此情形下，权利人的营业利润必然有所折损，不能充分反映其实际损失。故本案若以欧比特公司的营业利润计算赔偿数额，对欧比特公司并不公平。
综上，以欧比特公司生产、销售的相关产品的毛利润计算赔偿数额更为合理，亦符合我国加大知识产权司法保护力度、保护企业自主创新发展的司法政策。
(四)合理分配举证责任确定损害赔偿金额
关于知识产权侵权损害赔偿的问题，一直是审判实务中的难点。知识产权的市场价值，只有通过市场评估才能较为完整和准确，而司法裁判者所擅长的，仅仅是在法律帝国里理解和适用法律，证据规则才是其手中的利剑。在当事人请求以实际损失、侵权获利或者许可使用费作为计算损害赔偿的依据时，裁判者应当综合全案考虑各种因素，充分利用证据规则，通过举证责任的合理分配，达到将难以查清的案件事实转化成为可以明了的证据事实的效果。譬如在本案中，权利人提交了鉴定意见书来证明涉案技术系产品的关键、核心技术，并主张应以相关产品整体价值来计算赔偿数额，在此情形下，若侵权人对此不认可，应当提交抗辩的证据，如相反的鉴定意见或者足以认定其成品整体利润中有其他权利所带来的直接、不可忽略的贡献的证据。据此才可以达成更贴近真实情况的内心确信，而不是仅凭零部件市场价格进行推算。本案在如何合理确定知识产权侵权损害赔偿的问题上提供了一种有益的思路。