商业秘密的归属：企业还是员工？
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文章来源：驰东法律咨询团
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一、职务技术成果的归属
按照法律一般理论，员工执行法人或者其他组织的工作任务或主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件完成的技术成果，其使用权和转让权属于法人或者其他组织。法人或其他组织应对完成该项技术成果的个人给予奖励或报酬。但法人或者其他组织与其职工就在职期间或者离职以后所完成的技术成果的权益另有约定的，人民法院应当依约定确认。
《合同法》第三百二十六条规定：“职务技术成果的使用权、转让权属于法人或者其他组织的，法人或者以其他组织可就该项职务技术成果订立技术合同。法人或者其他组织应当从使用和转让该项职务技术成果所取得的收益中提取一定比例，对完成该项职务技术成果的个人给予奖励或者报酬。法人或者其他组织订立技术合同转让职务技术成果时，职务技术成果的完成人享有以同等条件优先受让的权利。职务技术成果是执行法人或者其他组织的工作任务，或者主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件所完成的技术成果。”
财政部、国家发展改革委、科技部和劳动保障部于2006年10月25日联合发布的《关于企业实行自主创新激励分配制度的若干实施意见》（财企【2006】383号）规定，属于以下情形之一取得的职工职务技术成果，应当属于企业所有，法律、法规另有规定的除外：职工在本职工作中取得的；职工在企业交付的研发任务中取得的；职工主要利用企业的资金、设备、零部件、原材料或未对外公开的技术资料等资源取得的；职工退职、退休、调动工作后一年内或者在于企业约定的期限内取得，且与其在原企业承担的本职工作或分配的任务有关的。
最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，合同法第三百二十六条第二款所称“执行法人或者其他组织的工作任务”，包括：（一）履行法人或者其他组织的岗位职责或者承担其交付的其他技术开发任务；（二）离职后一年内继续从事与其原所在法人或者其他组织的岗位职责或者交付的任务有关的技术开发工作，但法律、行政法规另有规定的除外。法人或者其他组织与其职工就职工在职期间或者离职以后所完成的技术成果的权益有约定的，人民法院应当依约定确认。
该司法解释第三条规定，合同法第三百二十六条第二款所称“物质技术条件”，包括资金、设备、器材、原材料、未公开的技术信息和资料等。该司法解释的第四条规定，合同法第三百二十六条第二款所称“主要利用法人或者其他组织的物质技术条件”，包括职工在技术成果的研究开发过程中，全部或者大部分利用了法人或者其他组织的资金、设备、器材或者原材料等物质条件，并且这些物质条件对形成该技术成果具有实质性的影响；还包括该技术成果实质性内容是在法人或者其他组织尚未公开的技术成果、阶段性技术成果基础上完成的情形。但下列情况除外：（一）对利用法人或者其他组织提供的物质技术条件，约定返还资金或者交纳使用费的；（二）在技术成果完成后利用法人或者其他组织的物质技术条件对技术方案进行验证、测试的。
二、委托开发或合作开发成果的归属
在委托开发或者合作开发技术秘密的合同中，由当事人约定技术秘密成果的使用权、转让权和利益的分配办法。没有约定或约定不明确的，合同当事人可以协议补充；不能达成协议的，按照合同有关条款或交易习惯确定；如果仍不能确定归属权，则当事人均有使用和转让该技术秘密成果的权利，当事人可以自由的决定自己使用或以普通使用许可的方式许可他人使用，但转让该技术秘密，或者以独占或排他使用许可的方式许可他人使用时需征得对方当事人同意或追认，否则该转让和许可行为无效。
我国《合同法》第三百四十一条规定：“委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配办法，由当事人约定。没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，当事人均有使用和转让的权利，但委托开发的研究开发人不得在向委托人交付研究开发成果之前，将研究开发成果转让给第三人。
最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：合同法第三百四十一条所称“当事人均有使用和转让的权利”，包括当事人均有不经对方同意而自己使用或者以普通使用许可的方式许可他人使用技术秘密，并独占由此所获利益的权利。当事人一方将技术秘密成果的转让权让与他人，或者以独占或者排他使用许可的方式许可他人使用技术秘密，未经对方当事人同意或者追认的，应当认定该让与或者许可行为无效。
三、企业承包经营期间产生的商业秘密的归属
所谓企业承包经营，就是指政府指定的有关部门或企业的所有者（简称“企业主管部门”）在完全享有企业产权的前提下，将企业的生产经营管理权授予企业，与企业承包经营者（本文仅指自然人）代表企业同发包方订立承包经营合同，以一定的经济利益为目的，约定双方责权利的一种企业经营管理方式。在承包经营合同中，发包方为政府指定的有关部门或企业的所有者，承包方为实行承包经营的企业，企业承包经营者就是通常所说的承包人。
那么，在企业承包经营期间产生的商业秘密归承包人所有还是归企业所有呢？目前法律对此问题并无明确的规定。律师认为一般而言，企业承包经营期间产生的商业秘密应该归承包人所有。