商业秘密是金矿，但不要乱打主意
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来源：上海德禾翰通律师事务所
商业秘密从古至今一直都是商家在激励市场竞争中保持不败的“秘密武器”，而商业秘密保护也成为企业技术经营信息保护的有效手段。商场如战场，在现实社会中，总有一些企业和个人为了在竞争中占据优势，不择手段地获取对手的商业秘密。随着知识经济和互联网的飞速发展，商业秘密越来越受到企业的高度重视，如何有效地保护商业秘密成为企业面临的重大课题。
一、商业秘密的认定
什么是商业秘密，不同的国家和国际组织有不同的定义。例如：
TRIPs
1994年，世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs）将商业秘密称为“未披露过的信息”。
1994年，世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs）将商业秘密称为“未披露过的信息”。
美国《反不正当竞争法重述》
商业秘密是“能被应用于商业活动或者其他事业中，并具有提供现实或潜在的经济优势的足够的价值和秘密性的任何信息”。
商业秘密是“能被应用于商业活动或者其他事业中，并具有提供现实或潜在的经济优势的足够的价值和秘密性的任何信息”。
日本《不正当竞争防止法》
商业秘密是“对于商业活动有用的产品制造方法、市场行销策略或其他技术或企业信息，这些信息必须以秘密方式保守并且不易为一般公众所知”。
商业秘密是“对于商业活动有用的产品制造方法、市场行销策略或其他技术或企业信息，这些信息必须以秘密方式保守并且不易为一般公众所知”。
我国《反不正当竞争法》
第9条规定，本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。
第9条规定，本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。
我国《刑法》
第219条第3款规定，本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
第219条第3款规定，本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
由上可知，商业秘密具有不公开性、非排他性、保护期非法定性等特征。
具体来说，要构成商业秘密，必须具备：
1. 秘密性
即不为公众所知悉。知悉该技术的人是有限的、特定的，并不为公众所知晓，该技术不能从公开渠道直接获得。也就是说，那些已为社会公知公用的普通技术和经营方法，不属于商业秘密。
2. 价值性
即能为权利人带来经济利益。商业秘密必须能为权利人带来经济利益，能为权利人在竞争中带来优势。如果一项技术无任何与众不同之处，不会让使用者拥有任何竞争优势，它便没有竞争价值。
3. 保密性
即权利人采取了保密措施。权利人采取的保密措施，是防止第三人获取信息的措施和要求雇员、必要的生意伙伴保密的措施。保密措施，应是所有人依据具体情势而采取的合理的措施，而不是过分的或极端的措施。
二、商业秘密的保护
在现代法制出现之前，商业秘密一般是以家传、秘方、特制、行会秘密、非公知技术信息等形式存在的。随着社会分工细化和西方技术传入，商业秘密也已不再局限于家族和行会中，而是扩散至竞争的每个角落和阶段。
我国目前主要是通过《反不正当竞争保护法》《刑法》等对商业秘密予以保护。
《反不正当竞争保护法》第9条第1、2款规定，经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：
以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；
违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。
侵犯商业秘密行为的本质属性是通过不正当手段获取、利用他人商业秘密从事市场竞争。
《刑法》第219条规定，有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；
披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；
违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，以侵犯商业秘密论。
根据以上规定，以不正当手段获取他人商业秘密，披露、使用或者允许他人使用以不正当手段获取的商业秘密，违反法定或者违反权利人的保密要求披露、使用或者允许他人使用其所合法掌握的商业秘密的，均系侵犯商业秘密的行为。
商业秘密的实质是无形财产，商业秘密权的实质就是一种财产权。商业秘密作为一种信息和财产，本身并不具有合法或非法的性质，只有介入人的因素，在法律确认和保护权利人对商业秘密的权利之时，商业秘密权才具有合法的性质。商业秘密权除权利自身的合法性外，还有权利主体的多元性和兼容性、权利客体的秘密性、权利内容的相对性、权利期限的不确定性、权利确立的自然性和权利保护的高风险性等属性。
在企业实际经营中，雇主与雇员之间、制造商和经销商之间、企业的各合作方之间以及其他各种贸易关系各方之间存在保密关系和契约关系。一般会在双方签订的合同中将双方当事人保守商业秘密的义务法定化，通过规定合同当事人对商业秘密的保密责任，实现对商业秘密的保护。如果合同当事人泄漏或者不正当地使用，则应当承担损害赔偿责任。保密关系可以由合同设定，也可以由双方之间存在的特定贸易关系推定。但是，合同仅对合同当事人有约束力，对合同以外的其他人的侵害行为无法主张权利，具有一定的局限性。
《反不正当竞争法》第17条第1—3款规定：
经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。
第21条规定：
经营者违反本法第九条规定侵犯商业秘密的，由监督检查部门责令停止违法行为，处十万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上三百万元以下的罚款。
根据《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第73条规定，侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
给商业秘密权利人造成损失数额在50万元以上的；
因侵犯商业秘密违法所得数额在50万元以上的；
致使商业秘密权利人破产的；
其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。
在具体的量刑方面，根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条的规定，给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上、250万元以上分别作为“造成重大损失”“造成特别严重后果”的标准，由此来对应相应的刑期。
随着市场竞争愈演愈烈，侵犯商业秘密的行为也会不断增多，企业应加强对商业秘密的保护，避免商业秘密被窃取或泄露导致损失惨重。在发生侵权事件后，应及时通过工商查处、提起侵权之诉、刑事报案等方式维权。