商业秘密私权确立之刑事应对
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来源：工信部电子知识产权中心
摘要：2017年10月1日起施行的《民法总则》和2018年1月1日起施行的《反不正当竞争法》纳入和完善了商业秘密条款。考虑到法律规范的体系和分工，针对侵犯商业秘密罪的刑事政策也需相应调整。管窥以上两部立法，可以预见关于侵犯商业秘密罪的刑事政策由强势向弱势回归的趋势。商业秘密权本质上属于私权利，应当主要通过民法和行政法来规制。从经济学理论视角，侵犯商业秘密行为具有相当之正外部性。所以，对商业秘密的私权侵犯不应再是刑法法益考量的重点，社会整体科技创新环境、诚信创业激励机制指明了刑法法益社会化的方向。
一、问题的提出
我们处在知识经济时代，商业秘密作为知识产权客体之一，在私益上能给权利人带来利益和竞争优势，在公益上有助于促进整个国家经济的发展和进步。国际知识产权刑法保护体系正在逐步构建，中国对知识产权的刑法保护正在与国际接轨，并形成了自己的特色。侵犯商业秘密罪是在1997年《刑法》设立的，之后，除在2004年最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和2010年最高人民检察院、公安部颁布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》中对本罪入罪标准加以解释规定外，至今刑法有关保护商业秘密的规范几乎没有多大发展。面对侵犯商业秘密犯罪危害日益扩大化和国际化的现实，西方国家在不断调整和改进法律规制体系加以应对，我国的民事和行政立法和理论也不断推陈出新，但刑事立法却仿佛置身事外。对此，迫切需要刑事法理论予以反思和回应。
商业秘密保护的历史可以追溯到罗马法时期。[1] 20世纪之后，商业秘密法在世界范围发展和渐趋完善。进入21世纪以来，为了更有力地保护商业秘密主体权益，西方一些国家采取了制定商业秘密保护统一单行立法的模式，例如美国于2016年5月11日正式通过了《保护商业秘密法案》（DTSA），理论及实务界一致认为该法将有助于美国商业秘密保护法律的统一，提高商业秘密护的稳定性和可预见性。[2]我国近年来有关商业秘密的民事和行政立法也有新举动，如《民法总则》中规定的知识产权客体扩充接纳了“商业秘密”，使得商业秘密“权益”或“利益”正式取得知识产权权利的名号。随后，2018年1月1日起施行的《反不正当竞争法》对公权机关及职员对工作过程中知悉的商业秘密的保密义务及行政责任进行了明确，并提高行政罚款最高限额至300万元，对共同侵权责任人的责任及范围也进行了补充。
理论和实践证明，国家规制某种社会危害行为的民事和行政法律规范一旦发生重大调整，刑事政策需要适时调整，刑事法律规范也需要及时修改和完善。法益，从前实定法的角度来看，是法应保护的利益，具有立法功能；从实定法角度来看，是法所保护的利益，具有司法功能。[3]在民法和行政法变化之后、刑事立法没有跟上之前，法益在司法能动性上的作用不可小觑。管窥我国以上两部新近立法，结合近两年我国保护商业秘密民事和行政法律变化，从刑事政策学角度，能够体察到刑法规制侵犯商业秘密罪由强势到弱势的政策转变之端倪，势必要求刑事法益理论去更新和发展，从而打好理论攻坚战的头阵。同时，从经济学理论视角，由于侵犯商业秘密行为具有相当正外部性。所以，对商业秘密的私权侵犯不应再是刑法法益考量的重点，应当实现私权法调整的回归。只有私权受到严重侵害，动用民事和行政手段已不能正确体现社会的负面评价时，方能启动刑罚手段予以制裁，因此侵害商业秘密罪的刑法法益应该为社会整体科技创新、诚信创业的激励机制。为此，构成本罪的主观形态只能是故意，不能是过失。按理，犹如“熊猫拇指”般精妙的知识产权法律一旦发生重大的变化，必然会引起人们的高度重视和其他部门法的响应，[4]但吊诡的是，“以刑为先，刑先民后”的惯性思维似乎牢不可破。眼下，迫切需要利用“刑事政策法制化”和“刑法的刑事政策化”功能，在刑事政策与刑法关系“二重协奏”的基础之上，联袂促成现代机能主义刑法观的创新与发展。在此维度，审视侵犯商业秘密罪刑法法益观，急需法益社会化时代转向的理论引导。
二、狭义财产权[5]、隐私权属性之否定
对商业秘密性质的理论界说大体包括“信任关系说”、“契约关系说”、“财产
权说（知识产权说）”、“准财产说”、“财产价值说”、“相对财产说”、“反不正当竞争说”、“人格权说”和“企业权说”等，不一而足。在商业秘密法律保护理论体系中，商业秘密权的法律属性是最根本的问题之一，它往决定一个国家商业秘密法律保护的强度，是明确商业秘密法律保护的依据和保护方式的关键性问题，同时也是确定商业秘密构成要件的核心依据，因而在立法和司法实践中都具有重要意义。[6]按照结果无价值理论，刑法的任务或目的是保护法益，犯罪应当被限定为对法益的加害行为，[7]法益与权益、利益、权利等概念关系密切，虽然刑事法益理论的内容和源流理论上尚存争议，但是根据刑法谦抑性和补充性理论，对所冒犯的权利究竟应采取何种法益观，需要首先厘清权利本身的属性。
（一）狭义财产权属性之刑法典结构性否定
有关商业秘密法律保护正当根据的众多理论中，商业秘密的财产权理论是最能准确把握商业秘密特征、对西方国家商业秘密法律制度的形成最具影响力的理论之一。[8]该理论以自然法学派代表人物之一洛克的劳动财产权理论为铺垫，在普通法系国家的司法案例中逐淅被认可和传承。目前，普通法系大多数国家的法律、判例和法学理论一般都倾向于承认商业秘密是一种财产权。[9]
商业秘密权被视为一种财产权的观点正在被越来越多的国家所接纳，并广泛体现在各国立法和国际公约当中。例如：我国在《三资企业法》和《公司法》中都有将专有技术和非专利技术看成可用来出资的财产，这事实上也确认了商业秘密的财产权性质。[10]众所周知，我国《刑法》各罪的篇章结构是以犯罪行为侵犯的客体类型来构造的，表现在侵犯商业秘密罪定位为《刑法》分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的第七节“侵犯知识产权罪”。而且，侵犯商业秘密罪与《刑法》第109条“叛逃罪”、第111条“为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪”、第282条“非法获取国家秘密罪”、第287条“利用计算机实施的犯罪”、第308条之一“泄露不应公开的案件信息罪”、第398条“故意、过失泄露国家秘密罪”、第432条“故意、过失泄露军事秘密罪”等罪名不无关联。质言之，在罪名认定过程中可能由于案件的特殊性造成法条适用的竞合，这便产生如下问题：行为表面上直接侵害的是商业秘密的私权利，但实际上又造成对国家公益及公权利的侵犯。所以，立足于《刑法》的篇章结构，把商业秘密仅仅视为财产私权并不利于对其进行充分的法律保护，可能造成司法入罪过程中准确性和灵活性欠缺等问题。
此外，用商业秘密财产权理论来论证商业秘密刑事保护的正当性根据，存在一定的局限性。首先，关于商业秘密的财产权性质，理论界和实务界反对的声音不少见。尤其是一贯坚持严格物权观念的大陆法系国家，更是倾向于持否定态度。[11]有学者将反对商业秘密财产权性质的理由归纳为4个方面：权利性质不同、侵权后果不同、横向关系无法解释、经营信息的财产特征不明显等。[12]主张商业秘密背离财产权的最有力论说指出，传统财产的排他性这一特性商业秘密并不完全具备。传承大陆法系传统的财产权理论认为，财产权是一种对世权，具有绝对的排他性，权利人一旦占有和拥有该财产，就不能再为他人占有和所有。[13]法律上赋予商业秘密权利人“占有”和使用商业秘密的权利，该种“占有”与传统物权法上的“占有”并非等同，前者不具备后者“排他占有”的特征。其次，法律仍然需要保护他人“合理”获取商业秘密的权利和行为。例如：通过反向工程获取商业秘密的行为不被认为是侵权且同样受到民法保护。最后，如果商业秘密是因为其财产权性质而获得刑法保护，按此推理，我国《刑法》不应当将侵犯商业秘密罪放置在第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”，而应当置于在第五章“侵犯财产罪”。此外，刑法规定的构成侵犯商业秘密罪的刑事入罪标准——给商业秘密权利人造成损失数额在50万元以上或者因侵犯商业秘密违法所得数额在50万元以上，与盗窃罪、诈骗罪等其他侵犯财产犯罪的规定极不协调且相差巨大。[14]
（二）宪法、民法隐私权之系统性舍弃
我国宪法和民法中对隐私权有系统性的规定。从隐私权视角对商业秘密进行研究和保护，的确能为权利的论证提供新的道德根据，能够在人格利益和精神利益维度论证商业秘密的正当性问题。
用隐私权来解读商业秘密必须有一个理论前提，那就是隐私权不能排斥经济或财产利益，因为商业秘密的经济价值性及财产属性是毋庸置疑的。对此，西方学者试图作出合理论证。威廉·普鲁瑟(William Prosser )发表了隐私权历史上第一篇著名论文《隐私》(Privacy)。在该文中，Prosser指出隐私侵权行为中至少有一种所牵涉的利益，“与其说是一种精神方面的利益，不如说是财产权方面的利益”。[15]威廉·斯台普斯(William G. Staples)在其主编的Encyclopedia of Privacy 一书中说，“雇员-雇主关系可能是一种保密关系。在雇佣语境中，雇员、可能的雇员或商业合伙人可能访问公司存在所不可缺少的信息。这样的信息包括客户名单、财务绩效、专利技术和商业秘密。商业秘密可以是使得公司具备行业竞争优势的任何过程或做法。获悉商业秘密的人，凭借其保密关系或契约，可能在法律上有义务保守这些秘密。”[16]爱德华·布鲁斯坦(Edward J. Bloustein) 在Individual and Group Privacy 一书中引用美国最高法院的判例文件，“关于商业秘密的规定保护的‘正是商业界的生活与精神’。未经许可地披露这样的秘密对‘最基本的人权’（如群体隐私权）构成了威胁，只有在不披露可能会损害社会基本规范的情况下，这样的披露才是有利的、可宽恕的。”[17]由此可以看出，国外学者所谓以隐私权为视角谈论商业秘密保护，最终还是回到财产权的原点，对实务并无多少裨益。所以，国内学者大都难以接受从纯粹隐私权视角来展开商业秘密问题讨论。
所以，倘若要从宪法和民法隐私权中理出商业秘密保护的法理逻辑实属困难。相反，将商业秘密与隐私区别对待的理由更加充分，二者之间的区别明显：首先，隐私与商业秘密之主体不同。此处“主体”，指的是隐私或商业秘密的拥有者或所有人。虽然有少数学者认为隐私权的主体可以是法人，但主流的观点则是将自然人作为隐私权的唯一主体，“隐私权的主体只能是自然人，而不包括法人或其他组织”[18]，“法人也有自己的秘密，但这属于商业秘密的范畴”[19]。其次，隐私与商业秘密牵涉之利益（或所关联之权利）不同。隐私权以人格利益为主要内容，其所关联之权利通常被认为属于人格权；而商业秘密主要牵涉到经济利益，亦即财产权问题，其价值通常可评估且可以转让。罗伯特·波斯特(RobertC. post)认为，财产权“可以被让渡、售卖或以其他形式转让。另一方面，指向‘限定为在身体或情感上伤害和损害个人或特定个体的民事侵权行为’的人身权利则是不可转让的”，并引用沃伦和布兰戴斯(Warrenand Brandeis)的论述，“隐私权是不可转让的，是归属于受到伤害的特定个体的”。[20]
三、侵犯商业秘密罪刑事法益的考量因素
（一）从“权益”到权利：刑事法益时代转变之风向标
刑事法益选择的考量因素不能把视野局限于行为的社会危害性，刑罚的当罚性才应当是研究的重点。换言之，只有充分厘清侵犯商业秘密行为的刑罚当罚性客观标准之后，才能明确立罪依据等问题。
在民法把商业秘密正式确认为一项权利之前，商业秘密刑法保护法益可以认为是一种个人法益。当时权利设置缺位，唯恐在私权法层面仅仅以“权益”形式来保护商业秘密所有人利益的效果不够完美，所以才动用刑罚来惩罚犯罪行为并保护商业秘密所有人的合法权益。《民法总则》确认商业秘密为知识产权“权利”内容之后，权利人寻求私权保护的根据必然更加充分。该背景下，秉承谦抑性和补充性的刑法是否仍需固守以保护个人法益为中心的法益观值得商榷。笔者认为，侵犯商业秘密罪的刑法法益应当顺应时代变化，实现从保护个人法益为主向社会法益为主的时代转向。
众所周知，侵犯商业秘密罪是1997年《刑法》增加的新罪名。随着体制的转型发展，在经济利益驱动之下侵犯商业秘密行为大量涌现，给企业和国家造成了极大的经济损失，于是我国开始重拳打击侵犯商业秘密的经济犯罪。同时，为顺应罪刑法定原则，客观上要求刑法把严重侵犯商业秘密行为单列罪名加以规定。将各种经济生活中产生的犯罪形态尽量纳入刑法典的观念必然与立法者对罪刑法定的理解有关，认为生活中出现的犯罪，必然要在法典中找到相应的出处，这才是罪刑法定原则的真谛。[21]进而，侵犯商业秘密的保护法益经历了一个从“民事优先论”到“刑事优先论”的变迁过程。[22]侵犯商业秘密罪的设立虽然为商业秘密的保护提供了强有力的法律武器，但是司法效果和社会效果却不显著，侵犯商业秘密行为并没有因此减少或得以遏制，[23]反而随着市场经济的发展越来越猖獗，并呈现出这样一种怪现象：一方面，商业秘密权利人（通常是企业）强烈呼吁降低入罪门槛，加大刑罚力度；[24]另一方面，司法现实却是在民事案件数量激增的同时，商业秘密刑事案件屈指可数。[25]由此可见，“刑事优先论”在保护商业秘密层面并没有收到理想的效果。
在商业秘密尚停留在“权益”阶段，有学者从侵权法和竞争法角度认为应当对其采用“相对薄弱之保护”，根据在于法益模式相对于权利模式具有补充性特点。商业秘密没有像商标权、专利权和著作权那样被认定为“权利”，所能获得的竞争法保护条件的宽松度与保护力度的相对性之间应当达到一定的平衡。[26]按此逻辑，商业秘密权在《民法总则》中被确认之后，就应当对其采用与其他知识产权内容相当的保护，如此才能在民法和竞争法层面实现了保护力度的平衡。于是，在刑法层面就会产生如下问题：对商业秘密权所提供的保护与知识产权体系中的商标权、专利权和著作权的保护是否处于平衡状态？商业秘密权的保护是过于强势需要削弱，还是太过弱势需要不断加强？为维持刑法规制知识产权体系的均衡，在商业秘密从“权益”上升为“权利”之后，相应的法益观应作出怎样的调整？这些问题都需要法益理论加以探讨。[27]
（二）刑民界域：侵犯商业秘密罪刑事法益转向的尺度
西方国家认为，用刑事手段来保护商业秘密免受侵犯的作用十分有限，且大都局限于特定的与国家利益有关联的罪行。例如，德国、日本等大陆法系国家一般都没有规定专门的侵犯商业秘密罪，日本曾经在《改正刑法草案》第318条中新设了企业员工或从业人泄露企业的生产技术及其他技术秘密的罪名，但最终没有实现。其实，德、日等国的立法与我国1997年商业秘密单独成罪之前的刑法定罪模式相同，即在盗窃、诈骗、侵占等传统财产犯罪中对泄露商业秘密的行为予以惩处，所以不存在单独的商业秘密刑法法益之说。
美国一向认为刑事立法对于商业秘密保护仅能提供有限的解决方法。《经济间谍法》看似对侵犯商业秘密罪处罚严重，但其仅仅是针对经济间谍罪和盗窃商业秘密罪处罚。[28]不过在民事立法层面，却足以引起政府和立法者的高度关注。由于《经济间谍法》并没有赋予商业秘密所有者单独向联邦法院起诉的权利，而仅能作为刑事诉讼的附带请求提出，所以限制了商业秘密所有者获得民事救济的途径。[29]所以，美国2016年颁布的《商业秘密保护法案》（DTSA）旨在通过联邦审案为起诉侵害商业秘密案件和获取民事救济提供统一的法律依据。[30]由此可见，美国对商业秘密的保护是采用强民事法益而弱刑事法益为特征的法律保护体系，并且对侵犯商业秘密的刑事保护是以社会法益为重心，而并非与我国不加区分地全盘关注个人法益的刑法政策相同。[31]
但是，并不能认为美国等西方国家只重视对商业秘密受到侵犯后的赔偿和补偿，而忽视对侵权行为的惩罚。事实上，它们大都建立有惩罚性赔偿机制，完全可以起到甚至超越我国刑罚中的罚金刑所能起到的惩戒和预防犯罪的作用。美国《惩罚性赔偿示范法案》将惩罚性赔偿定义为“给予请求者的仅仅用于惩罚和威慑的金钱”。[32]法院判给惩罚性赔偿主要是为了惩罚侵权行为者的可恶的或无耻的行为并阻止其以及与其相似的人在将来从事相似的行为。[33]惩罚性赔偿的主要目的不在于补偿而在于惩罚。正因为如此，有些美国学者认为惩罚性赔偿“具有与刑罚相同的功能”。[34]还有学者指出，由于惩罚和遏制功能传统上被认为具有刑罚的属性，因而惩罚性赔偿在性质上被描述为具有“准刑事的”特征。[35]在司法判例中，惩罚性赔偿通常能达到几百万、上千万美元，刑法层面打击经济间谍性侵犯商业秘密罪行的罚金数额也极高，如2013年美国《外国经济间谍惩罚加重法》将经济间谍罪的罚金上限提升至500万美元，组织犯此罪者可判罚1000万美元。[36]
由此可知，西方国家大都通过创新民事司法途径（如惩罚性赔偿）、扩宽民事救济渠道来达到保护商业秘密免受侵犯的目的。我国在考虑商业秘密保护刑民界分的制度安排和理论研究方面应当予以镜鉴，实现“民事优先”的司法理念回归。[37]正因如此，刑民划分的界域就是刑事法益转向的尺度。
（三）类罪设置均衡：侵犯商业秘密罪法益转向的内源性因素
刑法罪名体系在立法上表现为刑法分则体系。我国刑法典的分则将具体犯罪分为十类，每一章规定一类犯罪，总体上依据犯罪的危害程度对类罪进行排列，原则上同类法益的犯罪划入同一章节，同类犯罪的法益重要程度相当。[38]侵犯商业秘密罪作为侵犯知识产权类犯罪中的一项罪名，应当与同类其他罪名具有法益保护同质性和平等性。但是，目前刑法典并没有体现出同类罪名规制间的协调和平衡，表现在：除了著作权、商标权、专利权相互间的刑法保护力度差异较大外，刑法对商业秘密的保护似乎更加偏重，侵犯商业秘密犯罪几乎涵盖了所有的侵犯商业秘密的行为方式，包括针对个人法益的财产类犯罪行为方式如盗窃、利诱、胁迫等，也包含行政违法行为方式构成的所谓法定犯，还包括违背“竞业禁止”劳动、劳务合同类别的民事行为方式，对原本属于企业（或个人）的商业秘密但可以上升为国家商业秘密的类型也没有作出合理的区分和衔接。从刑法的“偏爱”仿佛可以得出侵犯商业秘密行为的社会危害性或法益侵害性最为严重的结论，但是这与理论和实际并不相符。所以可以认为，刑法在对待知识产权各类罪行上采用了不同的待遇，显失公允，罪名体系的科学性受到质疑。
另外，当前我国刑事政策中局部“厉而不严”的诟病在侵犯商业秘密罪的立法和司法实践中充分暴露出来。例如，作为知识产权三大核心权利的著作权、商标权和专利权本无轻重之分，但分别设置的刑罚严厉程度相差甚大，主要表现为：侵犯作为补充权利的商业秘密权，法定最高刑为七年，而侵犯专利权的法定最高刑是三年，严重违背了《TRIPS协定》所规定的同等程度犯罪受同等程度处罚的一致性原则。事实上，我国对侵犯商业秘密罪所规定的刑罚与其他国家相比较最为严厉。[39]但在实践当中，严重侵犯商业秘密的行为仍然频频发生，拥有核心商业秘密的企业纷纷要求降低入罪门槛要求，从严惩治商业秘密侵权行为。囿于刑法的规定过于严厉、商业秘密司法鉴定机制尚未完善、对“重大损失”认定标准不统一不科学等问题，虽然法谚有云“法官不能拒绝”审判，但现有情况下要求法官“敢于受案，敢于判案，准确定案”确实存在较大的困难。所以，呈现出商业秘密刑事案件屈指可数、民事案件数量激增、商业秘密重大侵权行为仍未得到有效遏制的现状。
“风险社会的风险正越来越避开传统的法律制度，呈现出前所未有的不确定性。”[40]刑事政策应当紧跟时代步伐，关注社会风险，及时作出调整以科学应对各种新型犯罪的出现。一旦窥见刑事政策端倪，刑法法益理论就应当及时跟上，作出合理的定位和转变，以有助于刑事立法和司法更有效地应对商业秘密侵权风暴来袭，避免法制陷于因反应过度而导致的“滥用”或因反应钝滞而导致“不足”的窘境，进而为社会的创新进步、企业的发展和诚信激励机制的构建保驾护航。
结语：从私权回归到法益社会化转向的时代选择
公权力的介入丝毫不能改变知识产权的私权本性。作为公权力干预最少的知识产权内容之一——商业秘密权的私权特征更加鲜明。用民法作为主要法律规制方法是西方国家规范私权关系、保护私权不受侵犯的成功经验。只有当民法不能胜任阻止侵犯的任务时，方有启动行政手段的必要；而当民法、行政法都不能有效预防严重侵犯私权行为发生，且需要动用刑事惩罚来给违法人以“报应”和体现社会矫正公平时，方有刑法调整的必要。经过民法、行政法“过滤”后需要刑法调整的商业秘密侵权行为必定具有相当严重社会危害性，换言之，侵犯商业秘密罪的刑法法益具有相当之严重性，且程度必然在民事侵权和行政违法所侵害法益之上。沿袭私法益保护的法益观无疑会在“先刑后民”的老套路上继续跌跌撞撞，停步不前。针对商业秘密权等私权受到侵犯，刑法法益观的重心转而倾向于社会化法益可行的理论选项。侵犯商业秘密罪的刑法法益不应再以商业秘密私权为中心，而当以社会整体科技创新环境、诚信创业的激励机制为法益转向。
所以，对于侵犯商业秘密的行为法律规制思路应该为：造成商业秘密所有人权利受损失的以民事救济为主，对违反《劳动合同法》或者《反不正当竞争法》等法律规定的予以行政处罚，对于严重侵犯商业秘密权、造成严重后果且危及社会整体科技创新和诚信创业激励机制的再由刑法进行规制。
参考文献
[1] 参见张玉瑞:《商业秘密法学》，中国法制出版社1999年版，第699页。
[2] 参见郑淑凤：《美国商业秘密保护最新立法阐释及其对中国的启示》，载《电子知识产权》2016年第10期，第45页。
[3] 参见董秀红：《金融安全的刑法保护》，法律出版社2015年版，第52页。
[4]参见[美] Paul A. David：《知识产权制度和熊猫的拇指：经济理论和历史中的专利、版权与商业秘密》，谷彥芳译，载《科技与法律》1998年第4期，第60-61页。
[5]狭义财产权，此处特指具有绝对性、排他性的财产权，亦即《刑法》第五章侵犯财产罪的客体。本文也称之为传统财产权，两概念不作区分。
[6]参见崔明霞、彭学龙：《商业秘密权的知识产权属性——兼论知识产权的性质》，载《中南财经政法大学学报》2002年第4期，第81页。
[7]参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第34页。
[8]参见单海玲：《论知识经济时代商业秘密保护主流理论：保密关系说与财产权论》，载《政法论坛》2004年第5期，第165页。
[9]Lester horwitz，Ethan horwitz. “Intellectual Property Counseling andLitigation” New York: Matthew Bender,(2017):188.
[10]参见刘秀：《商业秘密的刑事保护》，知识产权出版社2014年版，第40页。
[11]参见张耕等：《商业秘密法》，厦门大学出版社2006年版，第58页。
[12]参见张玉瑞：《商业秘密法学》，中国法制出版社1999年版，第307-308页。
[13]参见李强：《财产权二元体系新论——以排他性财产权与非排他性财产权的区分为视角》，载《现代法学》2009年第2期，第163-164页。
[14]实则该规定明显违反《刑法》第219条。由于与本文主旨关系不甚密切，恕不详述。可参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第828页。
[15]RobertC. Post. Rereading Warren and Brandeis: “Privacy，Property，and Appropriation” EricBarendt. Privacy. Trowbridge : The Cromwell Press (2001):125-128.
[16]William G. Staples. “Encyclopedia of Privacy: Volume 1” Greenwood Press (2006):119.
[17]Edward J. Bloustein . “Individual and Group Privacy. ”New Brunswick:Transaction Publishers (2003):146.
[18]张新宝：《隐私权的法律保护》，群众出版社，2004年版第13页。
[19]王利明、杨立新：《人格权与新闻侵权》，中国方正出版社1995年版，第415页。
[20]RobertC. Post. Rereading Warren and Brandeis: “Privacy，Property，and Appropriation” EricBarendt. Privacy. Trowbridge : The Cromwell Press (2001):125-128.
[21]参见张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第55页。
[22]参见胡业勋：《从侵犯商业秘密罪看全球化背景下刑民法之界域》，载《河北法学》2009年第10期，第113页。
[23]参见邓斌、龙海燕、邢波：《中国特色智慧财产的法治保障与制度完善——以秘密保持命令制度为研究对象》，载《中国知识产权法学研究会2015 年年会论文集》2015年9月，第749页。
[24]例如，2018年两会期间人大代表董明珠提出，“建议将商业秘密刑事案件立案标准由50万元的直接损失，调整为10万元的直接损失或者间接损失。”参见《董明珠：建议将商业秘密刑事案件立案门槛降低为10万元损失》，http://tech.qq.com/a/20180315/002334.htm，最后访问日期：2018年3月18日。
[25]参见刘秀：《商业秘密的刑事保护》，知识产权出版社2014年版，第2页。
[26]参见贺志军：《法益论下商业秘密刑法保护问题研究》，载《湖南社会科学》2014年第5期，第110页。
[27]详见下文“（三）类罪设置均衡：侵犯商业秘密罪法益转向的内源性因素”部分。
[28][日]西田典之：《日本刑法分论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2000年版，第83-85页。
[29]参见季冬梅：《众望所归：美国<商业秘密保护法>正式生效》，载《科技与法律》2016年第3期，第624-625页。
[30]参见郑淑凤：《美国商业秘密保护最新立法阐释及其对中国的启示》，载《电子知识产权》2016年第10期，第44-45页。
[31]美国虽然没有法益概念，但从其针对商业秘密保护的刑事政策层面可以得出与大陆法系以及我国法益概念相同的内容特征。
[32]王利明：《美国惩罚性赔偿制度研究》，载《比较法研究》2003第5期，第1页。
[33]Behrv.“PrivateLaw,Punishment,and Disgorgement:Punitive Damages in American and German Law-Tendencies Towards Approximation ofApparently Irreconcilable Concepts.” Chicago- Kent Law Review 78 (2003):105-155.
[34]Mesulams. “Collective Rewards and Limited Punishment: Solving the Punitive DamagesDilemma with Class.” Columbia Law Review 104 (2004): 1114-1140.
[35]Klugheit Ma. “Where the Rubber Meets the Road:Theoretical Justifications vs.Practical Outcomes in Punitive Damages Litigation.” Syracuse Law Review 52(2002) 803-834.
[36]参见李薇薇，郑友德：《欧美商业秘密保护立法新进展及对我国的启示》，载《法学》2017年第7期，第139页。
[37]在刑事保护商业秘密领域，曾经历了“民事优先”向“刑事优先”的转向，见本文前面部分。所以，此处称之为重返“民事优先”。
[38]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第657-658页。
[39]美国除外。美国的商业秘密犯罪仅针对经济间谍等涉及国家利益等重大利益行为进行入罪，相当于我国的涉及侵犯国家秘密罪等严重罪类。
[40]陈晓明：《风险社会之刑法应对》，载《法学研究》2009年第6期，第54页。