侵犯商业秘密罪的认定及法律适用
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摘要：侵犯商业秘密罪是指行为人没有经商业秘密权利人的同意，实施了侵犯权利人商业秘密的行为，并且给权利人造成了重大损失。诉讼过程中，要正确理解和认定商业秘密及侵犯商业秘密的行为，确认重大损失的范围和数额。适用法律过程中，要注意严格侵犯商业秘密罪刑事责任的归责条件；充分考虑侵权行为人的犯罪情节和不同行为主体；坚持不公开审理的原则。
一、对商业秘密的认定
根据反不正当竞争法的规定，商业秘密的成立须具备秘密性、新颖性、实用性和价值性。在司法实践中，由于对商业秘密构成特性的不同理解，往往会导致不同的处理结果。因此，准确认定一项技术信息或经营信息是否符合上述四种性质，即是否成为商业秘密，对于正确处理此类案件极为重要。
1、对商业秘密秘密性的认定。根据反不正当竞争法第10条的规定，商业秘密的重要组成部分是具备下列条件的技术信息:不为公众所知悉、带来一定的经济利益、具有实用性、采取了保密措施。具备这些条件的技术信息就是通常所称的技术秘密。很显然，技术信息与技术秘密是不同的，只有当某项技术信息具备了上述法定的四个方面的条件，才能成为商业秘密的一个重要部分，技术秘密，受到法律的保护。由此可知，任何技术信息未采取适当的保密措施，是不能成为技术秘密的。如何确认一项技术信息具有秘密性呢?
首先，应确认商业秘密权利人是否在主观上有保密的意愿，在客观上采取了一系列保密措施。这些措施足以使相对人明确自己具有保密义务,履行保密职责，从而达到被保密的技术信息不被公众所了解或没有进入公共领域。一般来说，保密措施主要包括以下几点：一是技术信息载体的保密管理，如筛选保密文件，确定保密期限，加盖保密印章，规定复制和销毁的办法等；二是对涉及技术秘密的场所和人员制定严格的保密制度；三是向相对人提出保密要求，公布涉密的禁止性规定，进行保密教育等；四是权利人与相对人进行保密约定，明确权利与义务等等。
其次，要看商业秘密是否“不为公众所知悉”。只要不是本行业内众所周知的普通信息，能够与普通信息保持最低秘密或新颖限度的差异的信息，都可以构成商业秘密。“不为公众所知悉”的“公众”，一般是指某一行业或准备涉足某一行业的有可能从该商业秘密的利用中取得经济利益的非特定义务人，并不是我们通常所说的自然人。
“不为公众所知悉” 的秘密性含义，也是相对的。因为一项商业秘密必然在一定范围内为特定的人所知或加以利用，所以商业秘密不是指除权利人以外在国内外绝对地没有人知悉，而是未在本行业内众所周知。商业秘密在事实上为特定的人所知晓，这并不破坏其法律上的秘密性。但所谓“特定人” 却很难具体量化，只能根据个案情况具体认定。因为“特 定人”除了商业秘密的合法拥有者外，还可能包括： (1)因过去或现在的劳动或雇用关系而在其职权范围内知悉该商业秘密的人；(2)因业务往来，如原材料供应、 产品销售、 加工承揽、 设备维修、提供贷款、提供保险服务等而知悉商业秘密的人；(3)由于合作研究、共同开发、 使用许可而知悉该商业秘密的人；(4)由于财务会计、成果鉴定、新闻采访、行政审查、司法审判而知悉该商业秘密的人等等。
在办理此类案件过程中，要特别注意审查商业秘密的秘密点。即一项商业秘密的范围。因为当事人及办案人员由于对商业秘密构成要件的不同理解，对争议的商业秘密的范围有时不能准确认定或说明。因此，必须根据商业秘密的构成要件，准确确认秘密点，为正确处理案件打下基础。
2、对商业秘密新颖性的认定。要判断一项信息是否具备新颖性，一看是否在公开发行的出版物上公开发表，并能付诸实施。如果在出版物上将商业秘密公开或者将载有商业秘密的资料予以公开，将直接导致其新颖性和秘密性丧失。二看是否被公开使用。这里的“公开使用”主要是指在公众了解、 掌握的条件下使用商业秘密的方法和内容，同时还包括出示、 销售或者交换利用商业秘密制造的产品。 三看是否以其它方式为公众所知悉。包括口头谈话、 报告发言等方式泄露商业秘密；也包括模拟演示使公众能够了解其商业秘密的内容。
3、对商业秘密价值性和实用性的认定。只要商业秘密权利人提供该技术信息能够应用于生产实践及经营管理，并能为其带来现实的或潜在的经济利益或市场竞争优势的证明，一般应认定该技术信息具有价值性和实用性。
二、侵犯商业秘密罪的法律适用问题
刑法第219条规定：“给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”这是刑法对侵犯商业秘密罪刑事处罚的规定。鉴于商业秘密的特殊性，要依法追究商业秘密侵权人的刑事责任，在适用法律过程中要注意以下几个方面的问题：
1、应严格侵犯商业秘密罪刑事责任的归责条件。即行为人的行为符合犯罪构成的四个要件，这是承担刑事责任的必备条件。具体地说，行为人是市场经营的主体，该主体包括法人和自然人。法人适用罚金，即法人实施侵害商业秘密行为构成犯罪的，既要处罚直接行为人，也要对法人科以罚金；对虽无直接责任，但明知违法而未制止的法定代表人或单位、团体负责人也可以科以罚金。客观上，其侵害的客体是反不正当竞争法和刑法等法律所保护的 社会关系和社会秩序。主观方面，行为人必须具有不正当故意。这里的故意是指行为人以竞争为目的，明知实施这种侵害商业秘密的行为会损害权利人或一般消费者乃至社会公共利益,而希望或放任这种结果发生的主观罪过。考虑到侵害商业秘密行为人的主观故意比较强，过失侵害商业秘密不构成犯罪。
2、应充分考虑侵权行为人的犯罪情节。侵犯商业秘密行为的种类、方式不同，量刑亦应不同。例如，间接侵犯商业秘密行为与直接侵犯商业秘密行为的社会危害性不一样；以盗窃的方式获取权利人的商业秘密与以利诱、胁迫或其它不正当手段获取商业秘密的社会危害性也明显不同。因此，在量刑时应区别对待，科以适当的刑罚。
3、商业秘密侵权行为主体不同，量刑应有所区别。犯罪主体的身份关系不同，其行为的社会危害性程度也不同。业务人员或具有特定职务身份的人员比一般人员就负有更重要的信赖义务，他们恶意违反信赖义务的犯罪行为，量刑时就应适用较重的刑罚。
4、一般不应公开审理。鉴于商业秘密的特殊性，如果公开审理，就有可能造成商业秘密在更大范围内的扩散，给权利人造成更大的利益损失。因此，凡是涉及商业秘密的刑事案件都不应公开审理。