市场监管局遭败诉，计算机软件的秘密性该如何
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随着经济持续的发展，IT技术不断革新，计算机软件在信息技术行业，乃至于社会各行各业中都是不可或缺的要素，为整体效率的提升赋予源源不绝的动能。对于企业等经营者来说，自己独立创造的计算机软件已经成为自身竞争力中的核心之一，使自己能在商业竞争中保持优势地位，因此计算机软件愈来愈受到企业的重视并予以最大程度的保护。
法律上，计算机软件由计算机程序和计算机文档两方面构成。其中，计算机程序指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。计算机软件可以受到《反不正当竞争法》和《著作权法》的保护，如果其满足秘密性、商业价值性、保密性三要件，可构成商业秘密，只要保密措施合理，无需公开，可以受到无期限的法律保护；如果其满足独创性、可复制性、有形性三要件，也可构成作品，无论是否被发表，均自创作完成时享有著作权。
但是，计算机软件作为商业秘密，在实际诉讼过程中如何进行认定，依然存在不少的困惑。（2016）沪行终738号就是一典型案例。该案件中，上海市静安区市场监督管理局不服一审对于撤销行政处罚的判决，作为原审被告向上海高院提起上诉。该案件的背景是，闸北区工商分局（经撤二建一，职能整合，现并入静安区市场监管局）作为工商行政机关，在接到第三人（即涉案“商业秘密”的权利人）的举报，称其软件源代码等商业秘密遭受严重侵犯，进行立案。经过调查，依据三份结果为“视为同一来源”的同一性鉴定意见书，对原告即商业秘密的侵权人作出被诉行政处罚决定，责令其停止侵犯商业秘密行为，并罚款人民币三万元整。随后被处罚公司不服处罚决定，向上海知识产权法院提起了行政诉讼。
在这起案件中，商业秘密的认定是诉讼的争议焦点之一。第三人在举报中没有指明其计算机软件的技术信息的密点，被告在调查过程中也没有依法区分、审查并确定技术信息秘密点的范围，都错误地将软件程序及文档这些著作权保护的对象全部作为商业秘密的保护对象。没有具体的技术信息的范围，也就无法对技术信息是否达到“不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”的程度进行审查和判断，仅以源程序和文档属于保密资料、均未公开为由，就认定其具备“不为公众所知悉”的条件，违背了商业秘密构成要件认定的基本法理。在这种情况下，被告委托鉴定机构进行计算机软件代码的同一性鉴定，其鉴定结论对于商业秘密侵权的判断没有实际意义。
二审法院认为：本案中，静安市场监管局应当首先证明涉案源代码及文档处于“不为公众所知悉”的状态，即客观上无法从公共渠道直接获取。该要件作为认定商业秘密之首要要件，属于一个事实认定问题，不能仅仅从持有人已采取了保密措施即推定相关信息必然不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。只有在其符合上述秘密性之要求后，行政机关才能进一步对于涉案信息是否具有价值性、实用性以及持有人是否采取了必要的保密措施作出认定，以确定本案是否存在商业秘密。
综上所述，根据商业秘密的秘密性、商业价值性与保密性的三大构成要件，在认定涉案信息是否属于商业秘密的过程中，首先要对秘密性进行分析，判断涉案信息是否符合秘密性，如果符合，以此为基础再去认定另外的两个构成要件，可见，这三项构成要件是一种依次递进的层次关系。同时，要明确商业秘密的具体秘密点，提供空泛的信息集合只会导致商业秘密构成要件难以认定，使得权利人的商业秘密合法权益得不到应有的保护。